回顾中国两千多年来，从古代封建社会、近代半殖民地半封建社会，到新中国成立后直至文革期间，其中虽也不乏有法律条文的制定、法制机构的设置和法律制度的执行，但究其实质都是依人治国、实行人治
法治原本就是精英选择的产物，并不是民主决策的结果。[35]然而，法学家们更多地是按照法治的要求来安排法律解释规则和方法的位序。
[3] （二）中国当代法治观念的发展及其法律解释方法的变化 西方法治与法律解释方法的演变，特别是关于实质法治的思想对中国法治思想影响很大。阅读现成的法律思维规则不是件难事，但要把其变成法律人思维的常态需要进行长期的训练。或者换句话说，后现代法学等所批判的分析性文化的缺点，恰恰用的是整体性文化的优点，所以我们很难接受分析性文化，但却很容易接受融贯论的实质法治理论。其中折射出的理论问题是，由于过度强调逻辑推理方法的运用和判断的法律属性，而使法律与社会之间出现紧张关系。因为这种思想与我们固有的关于法治的看法有很多相通之处。
然而，即使是不作根本的区分，在语义和语用上还是有一些差别的。比如文义解释优先，既是一种位序的安排，又是一种解释规则。包括找寻、选择、补充、解释、确定等，举凡与裁判大前提确立相关的一切活动，尽可归结为法律发现。
②笔者在《当代中国法律方法论研究发展及现状：一个简要述评》提出，我国的法律方法论研究起始于上世纪80年代，其主要标志是出现了以法律方法为篇名的研究论文。不论是英美法系还是大陆法系，法官判案都需要进行法律发现。以法律发现的规则研究为例，已有的研究主要集中在法律发现的冲突规范选择上，提出了上位法优于下位法、新法优于旧法、特别法优于一般法等法律发现的规则，但在笔者看来，这些法律冲突规范选择规则，不是法律发现的规则，而是通过法律发现——发现了冲突的法律规范，进行选择适用时所应遵循的规则，法律发现的规则应聚焦于法律发现过程本身。(11)法律发现是指法官在审理案件的过程中，如何找到与案件事实相符的法律，即个案如何适用法律，从而获得正当的案件裁判。
(2)感知事实与事实归类。作为法律方法之一的法律发现亦是如此，尽管学者们探讨了法律发现的方法、途径、场所、规则等问题，但主要还是一种理论上的探讨，面向审判实践的法律发现研究仍比较缺乏。
一般而言，法官遇到案件进行法律发现时，应先到正式法源中去寻找。(53)姜福东：《法官在法律发现过程中的价值》，载《法制日报》2010年3月31日，第10版一种是普通法语境下关于法官作用的理论争论：法官在判案过程中是在发现法律还是在制定法律，法律发现另一种含义是法律方法论意义上的，被认为是法律方法的一种，即是法官应用法律的一种活动。(40) 唐文的《职业法官发现法律之路——从疑案裁判个案到指导性案例的升华》，则提出只有疑难案件的裁判才需要发现法律，并对法律发现进行了法理分析、宪政分析和社会学分析，但法律发现的实践过程并不乐观，需要从激励法律发现的主体、重视法律发现的方法、管理法律发现的成果、确保法律发现的实效等四个方面对法律发现进行规制。
(11)胡君：《法律发现之概念解析》，载《求索》2009年第2期。陶能泽：《对法律发现的基本属性和价值的探讨》，载《安徽职业技术学院学报》2007年第1期。(19)魏胜强的《有关法律发现的几点思考》，在介绍法律发现含义的基础上，提出司法过程中之所以需要发现法律，原因在于法律的庞杂性、法律解释的特性和法律本身的不确定性。立法意义上的法律发现，指立法者在立法活动中，寻找、制定用于调整人类某种行为的抽象法律规则的活动及其方法。
(33)见鲁国秀：《法律发现：法律漏洞补救的重要法律方法》，载《云南财经大学学报》(社科版)2011年第5期。(36)池海平的《法律发现——司法过程中使用的一种法律方法》，将法律发现视为司法过程中首先使用的方法，法官在发现、识别法律时可能出现四种情形：(1)发现与当下案件相吻合的法律规范。
(44)管伟：《试论中国古代法律发现的原则和方法》，载《法律方法》(8)，山东人民出版社2009年版。⑧陈金钊：《司法过程中的法律方法论》，载《法制与社会发展》2002年第4期。
(45)张斌的《民国时期司法中的商业惯例与法律发现——基于〈上海商事惯例〉的法社会学分析》，通过《上海商事惯例》提出，在法律无明确规定的情形下，法官可借助习惯事实进行法律的发现，其虽是法官造法，但绝不是法官主观之擅断，是在遵循一定的法秩序前提下的规则探求活动。一般而言，法官遇到案件进行法律发现时，应先到正式法源中去寻找。③研究内容日渐丰富，从法律解释、法律发现、法律推理、法律论证、利益衡量、漏洞补充等传统法律方法逐步扩展至法律类比、法律修辞、法律拟制等法律方法。《法律发现的立场变迁：从历史法学到概念法学》，载《四川文理学院学报》2013年第3期。(一)关于法律发现的概念 现有法学类工具书中找不到专门的法律发现词条，这说明法律发现还没有成为学界所普遍接受的一个法学概念，同时也说明分析、界定法律发现概念之必要。一审法官发现法律的路径是明晰的，二审法官发现法律的路径是模糊的。
(16)赵学升：《法律的发现之探寻》，载《法律适用》2006年第5期。(54)张志文以法律发现为题名的多篇文献主要对法律发现进行了理论上的流派化分析。
⑨郑永流：《法律判断形成的模式》，载《法学研究》2004年第1期。谢晖的《论法律事实》(《湖南社会科学》2003年第5期)。
总之，直到目前，国内还没有系统阐释法律发现的学术专著，系统化的法律发现研究还比较缺乏。(35)同年发表的《司法过程中的法律方法论》，指出法官发现法律有三种情形：一是发现了明确的法律。
(2)发现与当下案件大致吻合的模糊的法律规范。这既是制定法的不完整性、不自洽性使然，也是防止法官独断专行、枉法擅断的要求，更是现代法治的必然要求。已有的法律发现研究文献主要关注于法律发现的三个基本问题——什么是法律发现？如何进行法律发现？以及从哪里发现法律？另外，也有研究文献分析、阐释了法律发现的价值、属性、路径、方法、规则、规制等问题，但面向实践的法律发现研究仍十分缺乏。(32)鲁国秀的《法律发现：法律漏洞补救的重要法律方法》一文，将法律发现视为法律漏洞补救的一种法律方法，论证了法律发现的必然性、途径、效力、及其限制问题。
陈金钊教授的《拯救被误解、误用的法律——案说法律发现方法及技术》，结合火车不是机动车的一起工伤认定案件，探讨了法律发现的方法、技术问题。(51)吕芳的《关于法律发现的文化溯源》，则探讨了法律发现的文化渊源，指出西方对公平、正义的一贯追求，特别是自然法的一再复兴，使得他们运用法律的裁判过程，变得越来越技术化和细化，逐步形成了运用科学的、程式化的严格方法来约束法官的法律发现过程，而中国则缺乏这样的传统，在现有的法官模式下，法官不需要太多的法律发现技能，更需要对事实的审查能力，即证据的发现。
法律发现是一个客观存在，法律发现的必要性可以从多个角度来回答。同样，一个法律发现也可以有多种法律论证方式，坚持二者的区分，是法律方法论的一大进步。
【注释】 赵玉增，山东泰安人，山东大学法学院博士生，青岛科技大学法学院教授，主要从事法学理论、法律方法论研究 ①[美]波斯纳：《法理学同题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第11页。陈金钊教授的《司法过程中的法律发现》，指出依照法治原则，法官首先应从正式法源中发现法律，只有当正式法源中没有明确标准或虽有标准但严重背离个案正义时，才可在非正式法源中寻找答案。
胡君：《法律发现之概念解析》，载《求索》2009年第2期，等。②进入本世纪，法律方法论研究逐渐成为法学研究中的显学，取得了长足的发展。(2)感知事实与事实归类。李安的《裁判形成的思维过程》(《法制与社会发展》2007年第4期)。
(52)吕芳：《关于法律发现的文化溯源》，载《法学杂志》2006年第7期。陈金钊主编的《法律方法论》(中国政法大学出版社2007年版)中，首次将法律渊源与法律发现合设一章。
法官之所以需要发现法律，乃是因为只有通过法律发现、法律解释、漏洞补充等方法才能构建适用于案件的裁判规范(或审判规范)。(五)关于法律发现的场所与情形 法律发现的场所主要指法官进行法律发现时从哪里发现法律。
(19)彭迅扬、郑光西：《对法律发现之属性和价值的发散思考》，载《温州大学学报》2006年第5期。(49)王卿：《类型思维在法律发现当中的地位》，载《贵州警察学院学报》2012年第5期。
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